Hukuk Makaleleri

Makale paylasım sayfası

HUKUKÇU EĞİTİMİNDE BİR DENEK TAŞI: “RADBRUCH FORMÜLÜ”

Hayrettin Ökçesiz




I

“Pectus facit jurisconsultum (hukukçuyu cesareti gösterir)” . Buradaki bildirimde eksen olarak aldığım ilkenin müellifi Gustav Radbruch 1945 Eylül’ünde Rhein-Neckar-Zeitung’da yayımladığı ve “beş dakika Hukuk Felsefesi” adını verdiği iki sayfalık bir credo metninde, “Üçüncü Dakika”da şunları söylüyor :

“Yasalar adalet istencini bilinçli olarak yadsıyorsa, örneğin İnsan Haklarını sağlamakta keyfilik içeriyor ve yetersiz kalıyorsa, o zaman bu yasaların geçerliliği yoktur, o zaman halk bunlara itaat borçlu değildir, o zaman hukukçular da kendilerinde, bu yasaların hukukilik karakterinin bulunmadığını söylemek cesaretini bulmalıdır”.

Hukukçunun eğitiminde “Cesaret”in; adalete cesaretin ve haksızlığa karşı koymak cesaretinin onun kimliğinin ve kişiliğinin ana hattı olduğunu söylemeliyim. Adalete cesaret hukukçunun kimliğinin ve kişiliğinin ana hattı olacaksa, o bunun için gereken her şeyi kaybetmeye de manen hazır olacaktır. Onun tinsel ve duyunçsal donanımı bu yüksek bilinci taşımaya yeterli bir düzeyde bulunmalıdır. Her yurttaş için söyleyebileceğim bu sözler, elbette bir yurttaş olarak, hukukçu için de söylenebilmelidir. Dikkatlerimiz hukukçulara özellikle çevriliyor: Önde olmaları gereken yerde arkada kalmamalarını diliyoruz!

Buradaki yaklaşımımı toplantı başlığındaki “hukukçunun eğitimi” ekseninde biçimlendirmeye çalışacağım. Hukukçunun gerçek eğitiminin “hukuk öğretimi” ile başarılabileceğini düşünüyorum. Hukuka hakim bir hukukçunun asla “eğitilemeyeceğini” de söylemeliyim. “Bilgelik” ve “gerçek”le bu denli iç içe olan bir uğraş alanının öğrencisinin başka ne ile eğitilebileceğini doğrusu sormak isterim. Şu halde “doğru” hukuku bilmenin ve öğretmenin tüm gerekleri ve sonuçları hukukçunun eğitiminin de omurgasını oluşturmaktadır.


II

Sandkühler’e göre , Weimar Cumhuriyeti ve faşizmin başlangıcı dönemleri ile bu deneyimlere dayalı olarak 1945 sonrasında hukuk, anayasa ve devlet anlayışlarını temelde etkileyen iki ayrı hukuk felsefesi ortaya çıkmıştır: Hans Kelsen’in “saf hukuk kuramı” ile Gustav Radbruch’un hukuk felsefesi. Hans Kelsen’in pozitivist saf hukuk kuramı kendi deyimiyle pozitif hukukun kuramıdır. Genel hukuk kuramıdır. Hukukun yalnızca ne olduğunu ve nasıl olduğunu ortaya koymaya çalışır. Onun olması gereken içeriğiyle ya da nasıl yapılması gerektiğiyle uğraşmaz. Onun kuramı Hukuk Politikası değil, Hukuk Bilimidir. Saf hukuk kuramı hukuk bilimini yabancı tüm unsurlardan arındırmayı amaçlar. Saf Hukuk Kuramı temellendirmesi hukukun, Ulusal Devleti evcilleştiren bir evrensel meşruluk idesinde doruk noktasına ulaşır. Bu ide merkezi bir dünya hukuk düzeninin örgütsel birliği bakımından küçümsenmeyecek bir önkoşuldur. Buna karşın Radbruch için, çağdaş toplumlarda boşluksuz ve herkes için açık seçik bir doğru davranış normları sistemi artık kabul edilebilir bir şey değildir. Ama aynı zamanda hukuksal olanın ne olduğu hakkında bir karara da ihtiyaç olacaktır: hiç kimse neyin adil olduğunu saptayamıyorsa, o zaman birisi neyin hukuksal olduğunu ortaya koymalıdır. Hukuksal pozitivizmi eleştirirken Radbruch, devletin koyduğu normları değerlendirebilmek için hukuksal ölçütlere ve hukukun değerlendirilebilmesi için de bir adalet ölçütüne ihtiyaç olduğunu söyler. Her türlü içeriğin bir yasa normu olabileceğini söyleyen hukuk anlayışı ile her yasa normunun bir asgari etik meşruluk kalitesini taşıması gerektiğine ilişkin hukuk düşüncesi arasında burada ele almaya çalıştığım ilginç bir “hukukçunun eğitimi sorunu”nun yattığı söylenebilir. Bana göre bu bir sorun olmayıp, hukukçu eğitiminin denek taşıdır: Gustav Radbruch “Yasal Haksızlık ve Yasa üstü Hukuk (Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht)” adlı yazısında her yurttaşın ama hukukçunun da sınandığı bir noktaya getirir tartışmayı ve şunları söyler :

“ ‘Yasa yasadır’ inancıyla pozitivizm gerçekte Alman hukukçularını, keyfi ve suç islercesine bir içeriğe sahip yasalara karşı savunmasız bırakmıştır. Bu bakımdan pozitivizm yasaların geçerliğini temellendirecek bir özgüce asla sahip değildir. O, bir yasanın, geçerliğini, kendini uygulatmak iktidarına sahip bulunmuş olmakla, kanıtladığına inanmaktadır. Fakat iktidarla belki bir uymak zorunluluğu açıklanabilir, ancak bir Olması Gereken, bir Geçerli Olmak asla temellendirilemez. Bu, daha çok yasanın özünde yerleşik bulunan bir değere dayanabilir. Elbette, her pozitif yasa, kendi içeriğine bakılmaksızın, belirli bir değer taşımaktadır; Onun varlığı, hiçbir yasa bulunmamasından daha iyidir, çünkü en azından bir hukuk güvenliği sağlamaktadır. Ancak hukuk güvenliği, hukukun gerçekleştirmesi gereken tek ve belirleyici değeri değildir. Hukuk güvenliği yanında daha çok, iki başka değer daha yer almaktadır: amaca uygunluk ve adalet. Bu değerler hiyerarşisinde hukukun kamu yararı bakımından amaca uygunluğunu en son yere koymalıyız. Hukuk asla 'halka yararlı olan' her şey demek değildir, aksine halka sonunda ancak, güvenliğini sağlayan ve adalete yönelik bir hukuk yararlı olabilir (...) Adalet ve hukuk güvenliği arasındaki uzlaşmazlık, koyma ve güç yoluyla güvenceye alınmış pozitif hukukun, içerik bakımından haksız ve amaca uygunsuz olsa dahi öncelik taşımasıyla çözülebilir, meğer ki pozitif yasanın adaletle olan çelişkisi, 'yanlış yasa' olarak, adalet karşısında geri adım atmasını zorunlu kılacak derecede katlanılmaz bir ölçüye varmış olsun. Yasal haksızlık durumları ile yanlış içeriğine rağmen geçerli yasalar arasında kesin bir sınır çizmek olanaksızdır. Ancak bir yerde kesin bir sınır çizilebilir: Adaletin amaçlanmadığı, adaletin özünü niteleyen eşitliğin pozitif hukuk yapılırken bilinçli olarak yadsındığı yerde yasa, yalnızca 'yanlış hukuk' değil, daha çok her türlü hukuk olma doğasından yoksundur. Çünkü hukuk ve elbette pozitif hukuk da, amaçları bakımından adalete hizmet etmekle belirlenmiş bir düzen ve kural koyma olmaktan başka bir şey olarak tanımlanamaz ".

Filozofun bu sözlerini derslerimde öğrencilerime tanıttıktan sonra, kimi sınavlarda şu metni dağıtır ve aşağıdaki soruları, irdelemeleri için sorardım:

“Alman Federal Mahkemesi ve Alman Federal Anayasa Mahkemesi birçok ilke kararında ‘Radbruch formülü’ olarak anılan bir ölçütü benimsemiştir. Alman Federal Anayasa Mahkemesinin 14.2.1968 tarihli, vatandaşlık ile ilgili bir kararında (Başka ülkelere sığınan Yahudilerin Alman Devleti yurttaşlığı ırksal nedenlerle ellerinden alınmıştı) bu ilke şöyle ifade edilmiştir :
‘1. Nasyonal Sosyalist hukuk kurallarının hukuk olarak geçerliliği, bunları uygulamak ya da sonuçlarını tanımak isteyen yargıcın hukuk yerine bir haksızlık hükmü vermiş olacağı derecesinde adaletin temel ilkelerine açık biçimde ters düşmesi durumunda reddedilebilir. 2. İmparatorluk Vatandaşlık Yasasının 11.11.1941 tarihli (RGB1 I, 772) on birinci kararnamesinde adaletle olan çelişki öylesine katlanılamaz bir dereceye ulaşmıştır ki, bu kuralın başlangıçtan beri yok sayılması zorunludur. 3. Hukukun kurucu temel ilkelerine açıkça ters düşen bir yasal haksızlık uygulanmakla ve kendisine uyulmakla hukuk olmak özelliğini kazanmaz.’ (BVerfGE 23, 98; Ralf Dreier, Der Begriff des Rechts, b.y.: aynı yazar, Recht - Staat - Vernunft, Frankfurt / M 1991, s.lOO'den naklen)

Sorular:
1) Yukarıdaki durumda yargıç nasıl bir hukuk-metodolojik yol izlemiştir?
2) Türk Hukuk Sisteminde böyle bir kararın verilebilmesi mümkün müdür?
3) Yukarıdaki metinde, bir pozitif hukuk normunun hukuk olmak özelliğini yitirdiği yargısına götüren koşul nedir? Bu koşulun aranması niçin zorunludur?”

Hukuk fakültesindeki öğrenimlerinin neredeyse sonuna gelmiş olan bu öğrencilerim verdikleri yanıtlarında çoğunlukla kaygılı bir pozitivist tutumu sergilerlerdi.

Oysa 1933 yılında toplama kampında aylar geçiren, savaş sonrası Başsavcı olarak Nazi suçlarına karşı savaş açmış olan, ceza hukukunun liberalleştirilmesi, suçluların yeniden sosyalleştirilmesi ve direnme hakkının savunucusu bir hukukçu Fritz Bauer, daha öğrencisi iken kendisinden çok etkilendiği Adalet Bakanı Radbruch’un bu sözlerini ve yargı içtihadının bu yöndeki formülünü yarı yolda kalmış olmakla eleştirir : Ona göre bir doğal hukukun varlığını onaylayan kimse, doğal hukuku ihlal ettiklerinde insanların bir haksızlığın bilincinde oldukları sonucunu çıkarmak zorundadır. Doğal hukuka aykırı bir Nazi normunu uygulayan bir yargıç, hukuku kasıtlı olarak saptırmış olur. 1998 yılında Alman Anayasa Mahkemesi ölçüsüz biçimde yüksek cezalar vermiş olan bir Doğu Alman yargıcının hukuku kötüye kullanma ile mahkumiyetini onaylamıştır. Sınır muhafızları davalarında bu haksız normlar karşısında nulla poena - buyruğunun içerdiği güven ilkesi dahi geçerlilik taşıyamamıştır. Bu davalarda Alman Federal Mahkemesi açık biçimde Radbruch formülüne dayanmıştır.

Yargıçlarımızdan adet olduğu üzere sözde Kantçı bir yaklaşımla kimi zaman kamuya açık, kimi zaman kişisel söyleşilerde sıkça şu sözleri duyarız: “Ben de karşıyım, ama yasa böyle emrediyor. Uygulamak zorundayım”. “Bağrıma taş basarım, babam olsa asarım.” Onlar hukuka aykırı buldukları bir normu eleştirmeyi, ama yasa koyucu tarafından yürürlükten kaldırılıncaya kadar koşulsuz itaati meslek ve yurttaşlık görevi sayarlar. Bu kanıları nedeniyle bir gün Doğu Alman ya da Nazi yargıçlarının durumuna düşmekten asla kurtulamayacaklarını öngöremezler.

Yurttaşların haksız dahi olsalar yasalara itaat görevi varsa, yargıçların da bu haksız yasalara karşı direnmek hakları ve görevleri vardır. Yargıçlar bu haklarını kullanmazlar, bu görevlerini idrak edemezler ise, yurttaşlar onların yerlerine geçerler. Yargıcın hukuk yaratmak işlevi işte burada, bu eleştirel tutumda gerçek anlamını bulur. O kendisinde bu cesareti bulmalı, bu sorumluluğu yüklenmelidir. Bunun için ise, tüm yurttaşlara güvencesini vereceği şeyi, özgürlüğünü almalıdır: Nemo dat, quod non habet (kimse kendisinde olmayan şeyi başkasına veremez) .

devamı


Sorumluluk yükleyen ve özgürlük getiren bu cesaret Aydınlanma Felsefesinin anahtar sloganı olan sapere aude’dir . “Hukuk ve Ussallık” adlı makalesinin son cümlesi olarak Kaufmann şu soruyu soruyor: Burada tartışılan bütün bu rasyonelliğin ya da ussallığın özü nedir? Ardından Kant’ın “Pragmatik Bakımdan Antropoloji” adlı eserinde saydığı şu ilkeleri buna yanıt olarak veriyor:
“1. Bağımsız düşünmek.
2. Kendini (insanlarla iletişim içerisinde) her bir başka kimsenin yerine koyarak düşünmek.
3. Daima kendisiyle, çelişmeksizin uyum içerisinde düşünmek.”

Bu ilkelere dayalı sapere aude – kendi aklını kullanma cesareti, bu yüzden yoğun ve sürekli bir araştırmayı ve tefekkürü de hukukçu için zorunlu kılmaktadır. Kendi maişeti ya da müvekkilinin çıkarı için akıl yürütmek hukukça düşünmek değildir. Özgür ve bağımsız düşünmenin niteliği üzerine, ne yazık ki söyleyenini anımsayamadığım, şu sözü burada iletmek isterim: “Bağımsız, özgür, gerçek düşünce, sahibini tehlikeye sokan düşüncedir.” Hukukun hakikat ile olan ilişkisinde hukukçunun böyle bir tehlikeye istekli olması gerekiyor.


III

Biraz önce, hukukçunun eğitiminin ancak ve yalnızca hukukun öğretimi ile mümkün olduğunu söylemiştim. Buradan ilk yapmam gereken çıkarsama, hukuk öğrencisini hukuk düşüncesine aykırı ve yabancı eğitim hedefleri ile yüklememektir. Hukukun adalete yöneldiğini söylediğimizde, hukukçuya bunun dışında bir sosyal ve mesleki hedef atfedemeyiz. Şu halde tüm hukukçu eğitimi, hukuk öğrencisine adalet üzerine bilmeyi ve düşünmeyi, bildiği ve bulduğu adaleti kararlarında kusursuz yansıtabilmeyi öğretmelidir.

Biraz önce uzunca bir alıntıda ilettiğim Radbruch Formülü’nü tekrarlayarak, hukukçu eğitiminin bu anlamda çok önemli bir denek taşını nitelemiş olalım:

“Adalet ve hukuk güvenliği arasındaki uzlaşmazlık; koyma ve güç yoluyla güvenceye alınmış pozitif hukukun, içerik bakımından haksız ve amaca uygunsuz olsa dahi öncelik taşımasıyla çözülebilir, meğer ki pozitif yasanın adaletle olan çelişkisi; 'yanlış yasa' olarak, adalet karşısında geri adım atmasını zorunlu kılacak derecede katlanılmaz bir ölçüye varmış olsun. Yasal haksızlık durumları ile yanlış içeriğine rağmen geçerli yasalar arasında kesin bir sınır çizmek olanaksızdır. Ancak bir yerde kesin bir sınır çizilebilir: Adaletin amaçlanmadığı, adaletin özünü niteleyen eşitliğin pozitif hukuk yapılırken bilinçli olarak yadsındığı yerde yasa, yalnızca 'yanlış hukuk' değil, daha çok her türlü hukuk olma doğasından yoksundur. Çünkü hukuk ve elbette pozitif hukuk da, amaçları bakımından adalete hizmet etmekle belirlenmiş bir düzen ve kural koyma olmaktan başka bir şey olarak tanımlanamaz ".

Adaletin aslında daima istikrar getirdiğini, ama adaleti ağır biçimde ihmal eden her istikrar düşüncesinin, kendisiyle sakınılmak istenen istikrarsızlıktan daha vahim bir istikrarsızlığa yol açabileceğini bir hukukçu özellikle bugünün siyasal ortamında çok daha yoğun bir bilinçle görebilmelidir .

Hukukçu eğitiminde öğrenciye kazandırılması gereken ilk hukuk aydınlanması, meslek yaşamı boyunca hep karşılaşacağı, ama belki başka türlü kolaylıkla göremeyeceği bu çelişki ile onun trajik bağlamı üzerine tartışmaktır.

Burada daha fazla gecikmeden söylemeliyim ki, benim burada hukukçu olarak merkeze yerleştirdiğim özne; başkaları, hatta “öteki”leri hakkında, onların canları ve malları üzerinde sonuçlar doğurabilecek ve kamunun kaba gücüyle yaptırım altına alınmış kararları veren hukukçulardır. Bu hukukçular için ben “Radbruch Formülü”nü bir denek taşı olarak görmekteyim: Bu formül üzerine düşündüklerini bize açıklarken biraz önce betimlediğim konumdaki bir hukukçu, kendi çapını ve ufkunu aşikar edecektir. Antik Felsefenin dört büyük erdeminin (bilgelik, cesaret, ölçülülük, adaletin) ve ardından gelen yüzyıllarda eklemlenen diğer üç erdemin (sevgi, umut, inancın) tecessüm edeceği bir kuramsal ve kılgısal varoluş mecrasında o, başarı ve başarısızlığını bize bu yolla gösterecektir.


IV

Kelsen’ci çizgide küreselleşen bir hukuk dünyasında hukuk üzerine düşünmenin rafa kaldırıldığı, yeni bir yasa devletine sarmal bir dönüşün yaşandığı bu yüzyılın başında, Fransız İhtilalinden sonra gündeme gelen biçimsel rasyonelliğin bugün yine aynı güçte bir İnsan Hakları rüzgarından sonra devlet ve hukuk yaşamımızı belirlemeye başladığını görüyorum. Devlet ve hukuk yeniden kendi felsefesini bulmuş ve onu bu temelde dogmalaştırarak yeni bir pozitivist raya sokmuştur. Hukuk Felsefesinin kalelerinden olan Almanya’da - Kimi Alman meslektaşlarımdan öğrendiğim kadarıyla- hükümetlerin tasarrufa ilk olarak hukuk felsefesi kürsülerini lağvederek başlamalarına, Atlantik’in öteki yakasından esen bu soğuk ve sert rüzgarın cesaret verdiğini söylemeliyim.

“Sivil İtaatsizlik” adlı çalışmamın arka kapak sayfasına yayınevi Henry David Thoreau’nun şu sözlerini koymuştu :

“Haksız birtakım yasalar vardır. Onlara boyun eğmekle yetinelim mi, yoksa onları değiştirmeye çalışalım, değişinceye kadar da boyun eğelim mi; yoksa hiç beklemeden çiğneyelim mi onları? İnsanlar böylesi bir yönetim altında genel olarak şöyle düşünüyor ve şöyle diyorlar:’Çoğunluk yasaların değişmesine ikna oluncaya kadar bekleyelim’. Yasaya karşı gelirsek, deva derdin kendisinden daha beter olur diye düşünüyorlar.

Eğer Haksızlık hükümet makinesinin zorunlu sürtünmesinden ayrılmaz bir şeyse, varsın olsun. Zamanla pürüzü mürüzü kalmaz belki; ama makine muhakkak aşınır gider. Eğer haksızlığın, (salt kendisi için) makarası, yayı, ipi ya da vinci varsa, o zaman, devanın dertten daha iyi olup olmayacağını düşünebilirsiniz belki; ama eğer bu, sizin başkasına yapılan haksızlığa alet olmanızı isteyecek yapıdaysa, o zaman da, yasayı çiğneyin, derim size. Hayatınız makineyi durduracak bir karşı sürtünme olsun. Benim dikkat etmem gereken şey, hiç değilse, kötülediğim bir haksızlığa alet olmamaya bakmaktır.”

Sokrates’in iki bin beş yüz yıl öncesinden bize yaptığı savunması, “Sokrates tutumu” Melih Cevdet Anday’ın sözüyle uygarlığımızın temel taşı ise , Thoreau ve niceleri üzerinden Radbruch’a ve bugün buraya kadar taşınan bu kaygı, bu tutum ve inanç Konrad Lorenz’in büyük bir öngörü ile bize ilettiği, uygarlaşmış insanlığın sekiz ölümcül günahından biri olan duygu ve duyarlılık kaybının bataklığında umarım kaybolup gitmez.

Hukuk güvenliği argümanında pozitivizm, yukarıda betimlediğim hukukçuya Hobbes’çu bir korku zemininde anonimliğin sağladığı bir rehaveti, ardından keyfilik ve küstahlıkla birlikte bir hesap sorulamazlığı ve sorumsuzluğu getirmektedir. Bu onun aslında köleleştirilmesi demek olmaktadır. Sokrates gibi savunan, Thoreau gibi soran ve Radbruch gibi birleştiren bir tinsel ve duyunçsal donanımı hukukçunun kimlik ve kişilik ölçütü almamızda nasıl bir sakınca olabilir?

Bu kısa sunuşumda, biraz sonra başlayacak olan ikinci oturumun konusu “Hukuk ilintili Yurttaşlık Eğitimi”ne, aynı zamanda bir yurttaş olarak hukukçuya atfen söylediğim bu etos ve habitus içeriklerinin tamamlayıcı bir katkı getireceğini düşünüyorum.

Teşekkür ederim.

Eğitim ve öğretim insanların yaratılıştan sahip olduğu, en temel uğraş alanlarından birisidir. Eğitim ve öğretim dünya nimetlerinden faydalanmanın ötesinde insanın toplum içinde kendisine etkili ve eylemli bir yer bulabilmesinin de en önemli şartıdır. Eğitim faaliyeti ile insanın toplumla ilişkisi karşılıklı etkileşim ve iletişim sağlamakta, ayrıca bir çok ihtiyaçta bu faaliyet sonucu temin edilebilmektedir. Eğitim ve öğretim ile ilgili temel haklar ve ödevler ve bunlarla ilgili her türlü ulusal ve uluslar arası kanuni düzenleme ve belgeler insan hakları ile ilgilenenlerin önemli bir uğraş alanıdır.1
Temel bir hak olan eğitim ve öğretim hakkının kanımıza göre ilk önce tanımını yapmak gerekmektedir. Buna göre eğitim insanın yaradılışında var olan bütün bilgi ve kabiliyetleri baz alarak onu yönlendirmek, geleceğe hazırlamak, hayatı boyunca gerekli bilgiyi nasıl elde edeceğini öğrenmesine yardımcı olmaktır. Öğretim ise bilgiyi bulmak, kazanmak, bilgiyi kazanma yolunun ve kazanılan bilgiyi hafızada tutarak yeri geldiğinde kullanabilmek için hatırlamaktır. Bu anlamda eğitim irfanı, öğrenim ise kültürü geliştirir.2
Tarihi süreç içerisinde insanların birey olarak yaşayabilmeleri ve toplum dışı kalabilmelerinin mümkün olamayacağı görüşünden hareketle insanlar toplumun kurallarına uymak ve bu kuralları gerçekleştirmek için devlet organizasyonu yapmışlar. Devlet toplum kurallarını düzenlemiş ve hangi hakların kullanılacağını tespit ve tayin etmiştir. Sosyal devlet anlayışının gelişmesi ile devletin önemli görevlerinden biride topluma eğitim hizmetlerinin sunulması olmuştur. Bu konu özellikle son iki yüzyılın devlet felsefesi tartışılmaları içinde yoğun bir şekilde yerini almıştır.

Sosyal devlet eğitim ve öğretimi devletin başta gelen ödevi sayar ve tüm vatandaşların eşit imkanlar içinde ,bilime dayalı düşündüren,bilinçlendiren, yaratıcı, barışçı,laik ve demokratik eğitim görmesini sağlamaktır. Bu cümleden olmak üzere fırsat eşitliğini ve eğitimin toplumla bütünleşmesini sağlamak sosyal devletin görevleri arasındadır. devletin eğitimi parasız yapması eğitim faaliyetlerinin planlanması,eğitim kurumlarını yurt çapına yayması mesleki ve teknik eğitime ağırlık verilmesi devletin başlıca görevleridir.3

Eğitim ve öğretim hakkı başı boş bırakılmayacak kadar önemli bir hak olduğu için devlet bunu güvenlik içinde yapılmasını sağlamaktadır. 4Devletler eğitim hizmetlerini sunmayı kabul etmişler ancak bu hizmetin nasıl sunulacağı, muhtevası, hedefleri tartışılmaya devam edilmektedir. Otoriter rejimler iyi ve uysal vatandaş yetiştirme eğilimi içindedirler totaliter rejimler halkın rejime olan bağlılığını sağlamak için eğitim tamamen ideolojik hedeflere varmak için ütopik değerlere önem vermekte ve eğitim faaliyetlerini bu hedeflere varmak için kanalize etmektedir. Bu anlayışlar gelişmekte olan ülkelerde halen devam etmektedir.5

Tüm bunlara rağmen eğitimin çok yönlü amaçları vardır. insan hakları , özgürleşme ve bireyselleşmenin gelişmesi ile eğitimin sınırlarının yeniden belirlenmesi çabaları da artmıştır. Bugün çağdaş demokrasilerde iyi vatandaş yetiştirmeyi hedefleyen eğitim programları yerine; daha bireyci, özgür,,evrensel iyi insan ve uzman insan yetiştirmeyi hedefleyen sistemler ağırlık kazanmıştır. Özellikle fertlerin değerlerini gözeten,aile ve ferdin taleplerini nazara alan müfredat programları ön plana çıkmıştır.6

Eğitim hakkı , eğitim ve öğrenim hakkı olarak da nitelendirilmekte olup bizde açıklamalarımızda zaman zaman bu iki kelimeyi birlikte kullanacağız
1982 anayasası genel yapı olarak toplumu bireyin devleti de toplumun önünde tuttuğu için kutsal devlet anlayışına yer verdiği için batı demokrasilerinden ayrılmıştır. Batı demokrasilerinde kutsal olan devlet değil, insan hak ve özgürlükleridir.

Anayasanın 42. Maddesinde ifadesini bulan kapsamı kanunla tespit edilen eğitim ve öğrenim hakkının birey ve toplum için neyi ifade ettiği bu haktan yoksun bırakılmanın başka toplumlarda ve uluslar arası sözleşmelerde nasıl düzenlendiği biraz sonra açıklanacaktır.

Eğitim ve öğrenim hakkı ilişkin 1961 anayasasındaki temel hüküm"halkın öğrenim ve eğitim ihtiyaçlarını karşılamak devletin temel görevi" olarak belirtilmiştir. 1982 anayasası bu ilkeden vazgeçerek 1961 anayasasındaki sosyal devlet ilkesinin tersine bu hakkı diğer sosyal haklar mertebesine indirerek bu ayrıcalığa son vermiştir.

II-ULUSLAR ARASI DÜZENLEMELER

A-İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi

Bu konudaki ilk düzenlemeler 1948 tarihli Birleşmiş milletler İnsan hakları Evrensel Bildirisidir. Buna göre:
"Herkes ;vicdan, din, ve düşünce özgürlüğüne sahiptir. Bu hak ,din veya kanaat değiştirme özgürlüğünü,dinini veya kanaatini tek başına veya topluca ve açık olarak veya özel olarak öğrenme, uygulama ve açıkça belirtme özgürlüğüne sahip olmayı gerektirir."(Madde 18)
"Herkesin eğitim hakkı vardır. Eğitim hiç olmazsa temel eğitim evrelerinde parasızdır. Temel eğitim zorunludur. Mesleki ve teknik eğitimden herkes yararlanabilmelidir. Yüksek öğrenim yeteneklerine göre herkese açık olmalıdır."(madde 26)

B- Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Bildirisi:

"Bedensel, zihinsel veya toplumsal bakımlardan güçlüğü bulunan çocuklara özel durumun gerektirdiği özel sağaltım,öğretim,eğitim ve özen sağlanacaktır"(Md.51)

Hiç olmazsa temel eğitim düzeyinde parasız ve zorunlu bir eğitim çocuğun hakkıdır. Genel kültürünü arttırmak yeteneklerini, bireysel muhakeme kabiliyetini, ahlaki ve toplumsal sorumluluk duygularını geliştirmek ve toplumun yararlı bir üyesi olmak için çocuğa eşitlik koşullarına göre bir öğretim sağlanacaktır. Eğitimde ona rehberlik eden sorumlulara yol gösterecek ilke çocuğun yararlarının en iyi şekilde gösterilmesidir. Bu sorumluluk ilk önce anne ve babanındır.

Eğitimi gibi aynı amaçla, çocuğa oyun oynaması ve eğlenmesi içinde tam fırsat verilecektir. Çocuğun bu hakkını tam kullanmasını sağlamak için toplum ve kamu yetkilileri çalışacaklardır.(Md. 7)

Çocuk savsaklanma ve zulmün ve sömürünün her çeşidine karşı korunacaktır. Hiçbir şekilde ticaret konusu olamaz. Çocuk asgari bir yaştan önce herhangi bir işte çalıştırılamaz, hiçbir şekilde sağlığına ve eğitimine zarar verecek yada fiziksel, zihinsel ahlaki gelişimini durduracak herhangi bir uğraş yada iş de çalıştırılamaz.(Mad.9)7

C- BM Ekonomik Ve Sosyal Ve Kültürel Haklara İlişkin Sözleşme:

Bu sözleşmeye göre taraf devletler herkesin eğitim görme hakkına sahip olduğunu, ilk öğretimin herkes için zorunlu ve parasız olduğunu, orta öğretimin teknik ve mesleki eğitim dahil çeşitli biçimlerinin her önlem alınarak ücretsiz eğitimi yaygınlaştırması yolu ile herkese açık olması. Anne ve babaların devletçe konmuş yada onanmış belli eğitim ölçülerine uyan okulları seçme özgürlüğünün bulunması ve çocukların anne ve babaların kendi inançları doğrultusunda ahlak ve din eğitimi görmeyi sağlamayı belirtmiştir.(Mad.13). bu sözleşmeyi Türkiye imzalamamıştır.
Unesco tarafından 14.12.1960 tarihli sözleşmeye göre herhangi bir kişi veya grup herhangi bir eğitim düzeyinde eğitim görmek hakkından yoksun bırakılamaz. Eğitim olanakları her kes için eşittir. Ayrı cinsten öğrenciler için ayrı eğitim sistemlerinin ve eş değerde eğitim sistemlerinin kurulması gerekmektedir. Öğrencilerin anne ve babalarının isteklerine göre isteklerine uygun din ve dil gereklerine göre ayrı eğitim sistem ve kurumlarının kurulması ve sürdürülmesi bir ayrımcılık olarak sayılamayacağını belirtmiştir.

D-Değişik Ülke Anayasaları:

İtalyan anayasasına göre eğitim en az 8 yıl zorunlu ve parasızdır. Yetenekli ve çalışkan öğrenciler imkanları olmasa bile yüksek öğrenim yaptırılır bu konuda eğitim bursu, yardımlar ve diğer önlemler alınır. (Mad.34)
Fransız anayasası bölünmez laik ve demokratik cumhuriyette köken ırk ve din ayrımı gözetmeksizin bütün vatandaşların eşitliğini, devletin eğitim ve öğrenim olanaklarından herkesin eşit olarak yararlanmasını belirtmektedir.8

E-Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi:

Bu sözleºmenin 26 maddesi "
1. Herkes eğitim hakkına sahiptir. Eğitim en azından ilk ve temel eğitim aşamasında parasızdır. İlk öğretim zorunludur. Teknik ve mesleki eğitim herkese açıktır. Yüksek öğrenim yeteneğe göre herkese eşit alarak sağlanır.
2. Eğitim,insan kişiliğinin tam geliştirmeye ve insan haklarına ve temel özgürlüklere saygıyı güçlendirmeye yöneliktir. Eğitim tüm milletler,ırklar ve dinsel gruplar arasında anlayış, hoşgörü ve dostluğu özendirir ve BM' in barışın korunması yolundaki çabalarını daha da geliştirir.
3. Ana-babalar, çocuklarına verilecek eğitimi seçmede öncelik hakkına sahiptirler."
Bu sözleşmenin ek 1 no lu protokole göre kimse eğitim hakkından mahrum edilemez. Devlet eğitim ve öğretim alanında üstleneceği görevleri yerine getirmesinde ana -babanın bu eğitim ve öğretimi kendilerinin dini ve felsefi inançlarına göre sağlamak hakkına riayet edecektir.(Mad.2)9
İnsan hakları divanı bir kararında eğitimin dogmatik bilgiler içermemesi ve devletin eğitim ve öğretim görevlerini yerine getirirken bilgilerin objektif,eleştirisel ve çoğulcu bir yaklaşımla verilmesi gereğine işaret edilmiştir.10
Bu hükümlerin amacı devletin eğitim ve öğretimde ana-babanın dini ve felsefi inançlarına aykırı, doğmatik bilgiler vermemesi,totaliter rejimlerin çocukları etkileyip sistematik bir şekilde doğmalarını ve ideolojilerini çocuklara aşılanmasına engel olmaktır.
* Tüm bu açıklamalardan sonra uluslar arası düzeyde insan hakları bağlamında eğitim hak ve hürriyetinin ana hatları şu şekilde sıralanabilir:-Herkes eğitim hakkına sahiptir. Herhangi bir nedenle engellenemez
* Eğitimde fertlerin ve ailelerin inanç ve düşünceleri gözetilir, çocuklara bu yönde eğitim verilir. Asla buna aykırı davranılamaz. Eğitim düzenlemelerinde toplumun ,ana-babanın tercihleri önemlidir.
* Özel okullarda eğitim ve evde eğitim gelişmekte ve hatta desteklenmektedir.
* Eğitim hakkı kişiliğin tam gelişmesine ve insan haklarına ve temel hürriyetlere saygıyı güçlendirmeye yönelik olmalıdır. Eğitim süreci sadece fertlerin hak ve hürriyetlerini gözeten değil , bunları ömür boyunca gözetecek fertleri yetiştirme süreci olmalıdır.
* Din eğitimi engellenemez, bu yönde baskı da yapılamaz. Devletler, çocukların kendi inançları doğrultusunda din eğitimi görmelerini sağlamayı üstlenir.
* Eğitimde eşitlik esastır. Eşit şans verilmesi ve her seviyede yatay ve dikey geçiş imkanı sağlanması esastır.11

III-TÜRK EĞİTİM SİSTEMİNİN GENEL İLKELERİ

A- Ulusal Düzenlemeler

Bu konudaki ilk düzenleme AY42. Maddedir. Bu madde eğitim hakkını tanımlarken aynı zamanda bu hakkın kullanım şeklini göstermekte ve sınırlarını ve yasaklamaları ihtiva etmektedir.
Eğitim ve öğrenim hakkının düzenlenmesi ile ilgili olarak; Milli Eğitim Temel Kanunu, Yüksek Öğretim Kanunu,İlköğretim ve Eğitim Kanunu,Özel Eğitim Kurumları kanunu ... gibi yasal düzenlemeler mevcuttur. Bu konudaki temel yasalardan biride 430 sayılı " Tevhid-i Tedrisat Kanunudur.
Ayrıca Anayasanın 130 ve 131. Maddelerinde yüksek öğretimin esasları düzenlenmiştir. Yine anayasanın24/4, 58,59. Maddeleri 62. Maddesi gibi temel hükümler sayılabilir.
Buna göre anayasal ilkeler şunlardır:
- Kimse ,eğitim ve öğretim hakkından mahrum tutulamaz.
- Bu hakkın kapsamı kanunla tesbit edilir ve düzenlenir.
- Eğitim ve öğretim, Atatürk ilkeleri ve inkılapları doğrultusunda,çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, devletin gözetimi ve denetimi altında yapılır. Bu esaslara aykırı eğitim ve öğretim yerleri açılamaz.
- Bu hakların kullanılması ve hürriyeti anayasaya sadakat borcunu ortadan kaldırmaz.
- İlköğretim,kız ve erkek bütün vatandaşlar için zorunludur ve devlet okullarında parasızdır.
- Özel ilk ve orta dereceli okulların bağlı oldukları esaslar, devlet okulları ile erişilmek istenen seviyeye uygun olarak,kanunla düzenlenir.
- Devlet maddi imkanlardan mahrum başarılı öğrencilerin öğrenimlerini sürdürebilmesi için gerekli yardımları yapar ve özel eğitime muhtaç kişiler için topluma yararlı kılacak tedbirleri alır.
- Eğitim ve öğretim kuruluşlarında sadece bu faaliyetler yürütülür ve bu faaliyetler engellenemez.
- Türkceden başka bir dil Türk vatandaşlarını ana dil olarak öğretilemez yabancı dillerin eğitimi hususu kanunla düzenlenir.12

Yukarıda zikrettiğimiz milli eğitimle ilgili diğer kanunlarda anayasadaki bu ilkelerin değişik düzeylerde tekrarları mevcuttur.
Eğitim hakkı ile ilgili olarak yukarıda uluslar arası ve ulusal yazılı metinleri sözleşmeleri ve yasal düzenlemeleri deklere etmiş bulunmaktayız buna göre Türk eğitim yapısı ile bu çerçeve içinde Türkiye'deki eğitim hak ve özgürlüklerinin uygulanmasını ve bu konuda mevcut çelişki ve ayrık durumları ve sapmaları kısaca aşağıda değerlendirilecektir.

B- Eğitim Hakkı Uygulaması ve Değerlendirme

Bilindiği gibi cumhuriyet kurulduğu zaman nüfusun büyük bir bölümüm okur-yazar değildir. (%90) Bilahare yapılan harf devrimi ile nüfusun tümü bu hale geldi cumhuriyet rejimi bu durumu düzeltmek için çok büyük bir atılım ve proje başlattı; bunun için Millet Mektepleri , halkevleri ,köy enstitüleri,köy eğitmenleri ile büyük bir okuma yazma seferberliği gerçekleştirildi.
Ancak tüm bu çabalara rağmen bu konuda hala çok iyi bir seviyede olduğumuz söylenemez. Cumhuriyetin bu ilk yıllarında yapılan çabalardan sonra bu konuda esaslı bir atılım yapılamamıştır. Bu konularda yapılan tüm yasal düzenlemelere rağmen hala okullaşma olayı istenen seviyede değildir. Okur-yazarlık oranı doğu ve güneydoğu bölgesinde Türkiye ortalamasının çok altıdadır.
Ayrıca sosyal devlet anlayışı gereği eğitim imkanını toplumun gelir seviyesi düşük kesimlerine parasız olarak sağlanması gerekirken bu konudaki liberalleşme eğilimleri devlet okullarını fiili olarak paralı hale getirmekte yetersiz ve kalitesiz devlet okulları nedeniyle milyonlarca genç özel dershanelere para ödeyerek üniversiteyi kazanmak için uğraşı vermektedirler. Devlet fırsat eşitliği sağlama durumundan çok uzaktır.
Keza eğitim sisteminde de koyu bir merkeziyetçilik mevcut olup bütün müfredat programları merkezden tesbit edilmekte; müfredatın hazırlanmasında öğrenci ve velilerin hiçbir rolü bulunmamaktadır. Halbuki Türkiye'de zorunlu din dersi mevcut olup,bu dersin din dersi almak istemeyen veya kendi isteği ve inancı doğrultusunda din dersi almak isteyen öğrencilerin eğitim hakkını ihlal etmektedir.
Çağdaş batı ülkelerinde, anne-babanın kendi dini veya felsefi inancı veya dünya görüşü çerçevesinde fikir birliği mevcut olup uygulama bu yönde cereyan etmektedir. Batı toplumundaki temel yaklaşım çocuğun ve ailenin felsefi ve dini tercihlerinin,devlete,okul sisteme, ve öğretmene karşı korunmasıdır. Devletin değişik amaçları içinde ebeveyn ve çocuğun hak ve hürriyetlerini korumayı hedeflemektedir.13
Hatta bazı ülkelerde ebeveyn çocuğu hiç okula göndermeyerek eğitimi kendi evinde verebileceği anlayışı yerleşmektedir. ABD' de bu oran % 2 'lere ulaşmıştır.
Yine bazı ülkelerde kendi ana dili ile yani ikinci bir dille eğitim anlayışı gelişmektedir.14 (ABD' nin güney eyaletlerinde İspanyolca,Belçika'da Flamenkce ve Wolan dili)
Tüm dünyada gelişen yeni sistem öğrenci merkezli olup klasik öğretmen- yönetici merkezli sistem terk edilmektedir.

IV- SONUÇ

Bugün ülkemizde, ilkokul ve liseden öte , üniversitelerde dahi tek tipleştirme yönelimleri söz konusudur. Gerek üniversite öğretim elemanların sakal ve bıyıkları ile uğraşılması, gerekse fizik görünümleri ile uğraşılması gibi uygulamalar ve öğrencilerin kılık ve kıyafetleri ve fiziki görünüşlerine göre değerlendirilmesi üniversitelerde var olması gereken özgün ve özgür araştırma ve inceleme imkanlarının kısıtlı olması üniversitelerdeki çok seslilik azalmakta var olması gereken çoğulcu ortam yaratılamamaktadır bu da üniversitelerin bilim üretememesine ve kısır kalmasına sebebiyet vermektedir. Ülkemizde özellikle sosyal bilim dallarındaki yetersizlik büyük oranda sınırlamalarla, dokunulmazlıklarla, yeterli özgür ortamın olmayışı ile ilişkindir dense yanlış olmayacaktır.15
Bu gün Türk eğitim sistemi öğretmen- yönetici merkezli olmuştur. Böyle olunca Program ve kitaplar değişmez ,eleştirilmez,harfi harfine uyulması ve uygulanması gereken vazgeçilmez ve bağlayıcı ve baskıcı unsurlar ve esaslar haline gelmiştir. bunun sonucu ve gereği:"öğretmek için ezberlemek ,şekil ve kalıpçılık , başarısızlığı aramak ve ölçmek, elemek ve sistemin dışına atmak. Verileni ve okunanın aynen kabul etmeye mutlak itaate ve teslimiyet zorlamak ve korkutmaktır. Bu uygulama çağ dışıdır; insanın yaratılışına aykırıdır; insanlık onuruna ve insanın öz değerlerine saygısızlıktır . bu uygulamada sevgi değil korku egemendir . Korkunun, şiddetin, baskının olduğu yerde demokrasi olmaz. İnsanlar, özgür , bağımsız, onurlu., erdemli yaşayamaz. Eleştirici ,yaratıcı , yapıcı,üretici hiç olamazlar. Bunların olabileceği ve gelişebileceği ortam demokrasidir. Demokratik eğitim ve demokratik yönetimdir." (Avni Akyol, Eski Milli Eğitim Bakanı" Milli Egemenliğin 75. Cumhuriyetin 72. Yıldönümünde Milli Eğitim Açısından Sosyal ve Siyasal Durumumuz,"adlı makalesi)16
Esasen eğitim konusunda çok yeni anlayışlar gelişmekte olup,yeni çağ bilgi çağıdır. Bilgi en önemli güç ve sermaye unsuru olmuştur unsuru olmuştur. Artık "öğretme" yerine "öğrenme" kavramına geçilmiştir. Öğrenmenin öğrenilmesi geleceğin eğitimin temel özelliği olacaktır. Artık donuk, statik, tek tipleştirici bilgi ve öğretmenin bir hükmü kalmayacaktır.17
Sonuç olarak , insan hakları ve demokrasi kavramı içinde eğitime özel vurgu yapılması normal ve gerekledir. Çünkü, eğitim, sistem ve içerik olarak sadece ferdi etkilemekle kalmamakta,toplumun geleceğini de belirlemektedir.

1 Muharrem Balcı,Ulusal Ve Ulular Arası Hukukta İnsan Hakları Çerçevesinde Eğitim Ve Öğretim Hakkı,Yeni Türkiye,Sayı 98/22, s,1097
2 Muharrem Balcı ;a.g.e,s,1104
3 İlker hasan duman ,insan haklarına saygılı devlet,s,217
4 Fevzi Demir,Anayasa Hukukuna giriº,s,203
5 Beşir Atalay,Eğitim ve Öğrenim Görme Hakkı,Yeni Türkiye,Sayı,98/22,s,1093
6 Beşir ATALAY,a.g.e,s,1093
7 Mahmut Adem,Eğitim Hakkı, insan hakları Yıllığı,Cilt 10,11,s,140
8 Mahmut Adem,a.g.m. s.140
9 Muharrem Balcı, a.g.m,s,1107
10 Muharrem Balcı, a.g.m. s,1107
11 Beşir Atalay a.g.m. s,1095
12 Anayasa madde 42
13 Beşir Atalay, a.g.m.s,1094
14 Beşir Atalay, a.g.m.s,1094
15 Beşir Atalay, a.g.m.s s,1096
16 Muharrem Balcı,a.g.m. s,108
17 Beşir Atalay, a.g.m,s,1096

DİL ve HUKUK

"Toplu yaşayacaksın; biyolojik, psikolojik yapını buna göre oluşturdum; yaşam düzenini, hayvanlardan ayrımlı olarak içgüdüsel olarak değil, en büyük armağanım olan d i l yeteneğinle konuşarak, düşünerek, düşünceyi işleyerek kendin kuracaksın." İşte, DNA' mızdaki Tanrı buyruğu. Ayrıcalıklı bir yaratık olarak tüm başarılarımızı dilimize borçluyuz; o olmasaydı, bir hayvan türü olurduk. İnsan olmanın ve toplumsal yaşamın temel taşıdır dil. İşte insanoğlu, dil yeteneğini kullanarak; nesneleri, düşünce ve duygularını, kısaca tüm evreni sesle (yazıyla) adlandırarak, konuşarak (diyalog) toplumsal yaşamı oluşturmuştur. Ne var ki, d i l tek başına yaşam düzenini sağlama olanağına sahip değildir.

Toplumsal yaşam insanı, ilişkiler yumağı durumuna getirir; çıkarların karşılaşmasında uyuşmazlık, çatışma olasılığı gündeme gelebilir. İnsanın, başkalarına yararlı olma tutum ve çabaları (özgeçil) yanında, bencil yapısı bir olgudur. Bu olgu; elindeki gücü, başkalarının zararına kullanmayı da olanaklı kılar. Bu nedenle; en ilkel yaşamlarda bile, düzeni sağlayacak kurallara (din, ahlâk, töre, hukuk) gereksinim duyulmuştur. Toplumsal yaşamı kolaylaştıran ve koruyan bu kuralların içinde en önemlisi hukuktur. Çünkü o, yalnız yapılması ve yapılmaması gereken eylem ve davranışları gösteren buyurucu kuralları değil; bunların çiğnenmesi durumunda zorlayıcı yaptırımları (ceza ve zorla yerine getirme) da öngörür. Toplumsal düzenin sağlanmasının başka yolu da yoktur. Bu nedenle hukuk, adalete yönelik bir toplumsal yaşam düzeni diye tanımlanır. Görülüyor ki; dil ve hukuk toplumsal yaşam için olmazsa olmaz niteliktedir; ancak hukuku da yaratanın dil olduğunu göz ardı etmeden

Çin düşünürü Konfüçyüs’e sormuşlar: Bir ülkeyi yönetmeye çağrılsaydın yapacağın ilk iş ne olurdu? Yanıtı "hiç kuşkusuz dili gözden geçirmekle başlardım" olmuş ve kanıtlarını şöyle açıklamış: Dil kusurlu olursa, sözcükler düşünceyi iyi anlatamaz; düşünce iyi anlatılamazsa, yapılması gerekenler iyi yapılmaz; ödevler gereği gibi yapılmazsa töre ve kültür bozulur; Töre ve kültür bozulursa, adalet yanlış yola sapar, adalet yoldan çıkarsa şaşkınlık içine düşen yurttaş, ne yapacağını, işin nereye varacağını bilemez; işte bunun içindir ki hiç bir şey dil kadar önemli değildir. Bilge Konfüçyüs, yerden göğe haklı. Dilin gücünün temelini sözcükler (söz dizimi kuralları da) oluşturur: Sözcükler, ana dilin kendine özgü dünya görüşüne, öz, kök ve ses yapısına uygun değilse kusurlu sayılırlar. Bu durum, çoğunlukla, diğer dillerden doğrudan alıntı ya da yabancı köklerden uydurma sözcüklerde söz konusudur.

Çünkü yabancı katışıklar, dil ile düşünce arasındaki bağı yerine göre ortadan kaldırır, bozar, karartır hiç değilse güçleştirir. Bunun doğal sonucu, düşünerek kavrama ve bilinçlenme yerine ezberleyerek öğrenme güncelleşir. Hafızlama, gereksiz çaba ve zaman yitirme olduğu kadar her alanda gelişmeyi önler ve yanılmaların kaynağı olur. Oysa ana dilimizin sözcükleri az çok saydamdır, onların içini görebilir, örtük de olsa anlayarak düşüncede, iletişimde ve toplumsal ilişkilerde kolaylıklar ve doğruluklar sağlarız.

Dağlarca' nın "ses bayrağım" olarak nitelendirdiği Türkçemiz, Osmanlı' da çeşitli nedenlerle özellikle Arapça ve Farsça sözcüklerin etkisiyle kirlenmiş; halkın anlamadığı Osmanlıca denilen yazı dili ortaya çıkmıştır: Osmanlı' da kadılar , yargılananı konuşulan Türkçe ile sorgular; tutanağını Osmanlıca sözcüklerle, deyimlerle düzenler; kişi yazılanlardan hiç bir şey anlamaz kulluk saygısıyla altına mührünü ya da imzasını basardı(1).

Dilbilimci Şemsettin Sami Osmanlıca’yı; o dönemde: "Türk' e okusak anlamaz, Arap'a okusak anlamaz, Acem'e okusak anlamaz; öyleyse bu dil ne dilidir? diye eleştirmiştir.

İşte kusurlu dile tarihi bir tanık: III Selim; bilgili ve saygın bilim adamı Şanizade Atâullah Efendi'yi sadrazam hakkında dedikodu ettiği suçlamasıyla sürgüne gönderir. Bir süre sonra da bağışlar. Padişah buyruğunu götüren görevli heyecandan şaşırıp "itlakınıza (affınıza) ferman getirdim" diyeceği yerde "itlafınıza (idamınıza) ferman getirdim"deyince Atâullah Efendi kötüleşir ve ölür(2).

Türkiye Cumhuriyeti, kuruluş yıllarında, Osmanlı'nın dil kalıtını (miras) doğal olarak benimsemek durumunda kalmıştır. Bu nedenle hukuk devrimini gerçekleştiren yasalar, çoğun Osmanlıca sözcük ve terimlerle yazılmıştır. Atatürk' ün başlattığı dil devriminin yerleşmesi, yaygınlaşması uzun süre aldığından dilde arılaşmanın(özleşme) hukuk ve yargıya yansıması kolay olmamıştır:

Türkçe'nin arılaştırılmasındaki gelişmelerden, hukuk dili de önemli ölçüde payını almıştır: Anayasa (teşkilat-ı esasiye), yasa (kanun), tüzük (nizamname), tüzel kişilik (hükmi şahsiyet), yasama (teşri), yürütme (icra), yargı (adalet), kamu (amme), özgürlük (hürriyet), savcı (müddeiumumî), yargıç (hâkim) gerekçe (esbab-ı mucibe), yargılama (muhakeme), duruşma (celse), tanık (şahit), bilirkişi (ehlivukuf), sorumluluk (mesuliyet), sözleşme (akit), taşınır (menkul), taşınmaz (gayrı menkul), kovuşturma (takibat), tutuklama (mevkufiyet), müruruzaman (süreaşımı), tecil (erteleme) gibi yüzlerce yeni sözcük kazanılmıştır.

Ancak: Butlan, gabin, müzayaka, icazet, garameten, müteselsil, müeccel, temerrüt, ariyet, karz, vedia, ıslah, müzahareti adlliye, izalei şüyu, rüşvet, irtikâp, zimmet, gasp, suç tasnii, ihkakı hak, emniyeti suiistimal, nası izrar, tefhim, iddianeme, gaip, müzekkere, tensip, fezleke gibi Arapça ve Farsça kökenli yüzlerce; norm, replük, düplik, konkardota, bono, çek, ciro, kambiyo, avans, sürastarya, navlun, konşimento, garanti, avarya gibi batı kökenli onlarca sözcük hukuk alanında kullanılmaktadır. Son yıllarda, küreleşmenin etkisiyle, çoğu ekonomi ağırlıklı reel, nominal, repo, factorin, lising, insider, franchising, join venture gibi İngilizce sözcükler de hukukun kapısından girmeye başlamıştır.

Hukukta da, dilde arılaştırmaya karşı çıkanlar olmuştur ve olacaktır. Bu, dil davasına gönül vermiş hukukçuları yıldırmamalıdır. Aslında bir bölümünü aktardığımız yabancı sözcüklerin çoğunun ya Türkçe karşılığı vardır ya da Türkçe köklerden türetme olanağı söz konusudur. Ancak çoğu tutucular, yabancı sözcüğe Türkçe karşılık bulunduğunda; " efendim... ama... tam karşılığı değil" savunmasını yaparlar. Oysa kökeni ne olursa olsun terimlere ilişkin sözcüklerin çoğunluğu, anlatmak istediği kavramı tam olarak ortaya koyamaz.

Çünkü her hukuk terimin ( diğer alanlarda da) bir sözcük denilen biçimsel yapısı ve bir de bu sözcüğe yüklenen kavramı vardır. Sözcük ana dilimizde olursa, kavramını anlamada sisi dağılır, kolaylık sağlarız. Kavram (gelin de mefhum deyin ) ise, o terimin soyut, genel ve evrensel anlamını ortaya koyar. Bir hukuk kavramının bilgisine, çoğun hukukçu ulaşabilir. Ancak bu kavramı biçimlendiren sözcük; yapı ve ses açısından Türkçe ise hukukçu olmayanda az çok bilgi sahibi olabilir.

Hukuk dilinde temerrüt-mütemerrit sözcükleri çok sık kullanılan terimlerdir; Türkçe karşılığı ise "direnme- direngen" dir. Kişinin istenebilir (muaccel) borcunun ödememekte direnmesi durumunda; ödeme anını ve sorumluluğunu açıklar. Terimin, kavram olarak içeriği ise hukuk bilgisini gerekli kılar. Yoksa ne mütemerrit ne direngen sözcüğü yüklendiği hukuksal kavramı tam olarak açıklayamaz; yerlisi varken yabanı niye kullanalım?

Yargıtay' da, bir kararın denetimini yapıyorduk: Avukat, dava dilekçesindeki anlatımların tersine, sonuçta alacağının davalılardan alınmasını isterken müteselsilen (art arda tam sorumluluk) sözcüğü yerine müştereken (pay oranında ortaklaşa ) sözcüğünü kullanmıştı. Kurul, "hakkı biçimciliğe kurban etmeyelim" karşı oyuma karşın, sözcüğün yanlış kullanmasını bozma nedeni yapmıştı. Avukat, dilimize yabancı müteselsilen ve müştereken sözcüklerini karıştırmakla bir hakkın yitimine neden olmuştu.

Borçlar Yasası'nın 50. maddesinde, birden çok kişinin haksız eyleminden gerçekleşen zararlarda, art arda sorumluları müşevvik (kışkırtan, ayartan), asıl fail (eylemci) ve fer'an methali (ikinci derecede sorumlu, kolaylaştıran ) olarak belirlemiştir. Onca karşı oylarıma karşın bir haksız eylemi kolaylaştırarak karışan kişiler; Yargıtay kararlarıyla, yasanın buyruğu dışlanarak aklanmışlardır. Okumama, sorgulamama olgusunu eleştirebilirsiniz. Ancak; yasada, Arapça köklerden uydurma Osmanlıca "fer' an methali" yerine kolaylaştıran yazılsaydı yasanın amacı çiğnenir miydi?

Yargı yerlerinde "Adalet mülkün temelidir" başköşeye oturmuştur. Cumhurbaşkanı Özal, Yargıtay girişinde bu yazıyı okur ve başkanlarla konuşurken: Bu özdeyişi dile getirerek, "sizler ( yargı) yurttaşın malının koruyucusunuz..." gibi bir açıklamada bulunur. Oysa bu özdeyişteki sözcüklerden; Adalet doğruluk, mülk ise devlet gücü anlamındadır; tam çevirisi "devlet (yasama, yargı yürütme) gücünün temeli doğruluk dürüstlüktür"anlamında; gerçi çoğu hukukçu bile bilmez ya! Ne yapalım, dil kusurlu olunca Cumhurbaşkanı bile yanılır.

Yaban dillerinden alınan ya da uydurulan sözcüklerin olumsuzlukları, bu örneklerle sınırlı değildir. Kusurlu dil oluşturan sözcükler yerine, var olan Türkçe karşılıkları kullanılmadığı ve yeni Türkçe karşılıklar üretilmediği sürece; gizil (potansiyel) bir tehlikeyle karşı karşıya kalmamız kaçınılmazdır. Unutmayalım her dil sürekli olarak yeni sözcükler bulmak, üretmek zorundadır. Bu nedenle Atatürk "başka dillerdeki her sözcük için en az bir karşılık bulmalı; onları ortaya atmak gerekir, ulusal zevkimiz hangisini tutar ve kullanırsa onu sözlüğümüze koyarız" demiştir(4).

Türkçe, köklerden yeni sözcükler üretme konusunda çok varsıl (zengin) bir dildir; tarama sözcükler, halk ağızları da güçlü bir kaynak. İşte çok çarpıcı iki örnek: Afyon yöresinde seçim "mazbata"sına geleneksel olarak"buyrultu"diyorlar; mazbata mı buyrultu (yurttaş iradesi) mu anlamlı ve güzel? Burdur' un bazı yörelerinde, evi terk eden eşe karşı açılan boşanma davalarına "döngel davası" dediklerine tanık oldum. Döngel; işte zaman zaman küçük gördüğümüz köylümün dil konusundaki yaratıcı gücü. Bu bağlamda, özellikle ve öncelikle; bilim adamlarımıza ve yüksek yargı organlarına görev düşmektedir. Arapça, Farsça kadar büyük tehlike İngilizce kapımızdan girdi bile: Hukuk öğrenimine başladığımız yıllarda, çoğu Arapça ve Farsçadan alınmış ya da üretilmiş Osmanlıca sözcükleri kullanmanın hukukçu için bir ayrıcalık olduğu yaygın bir kanı idi. Hocalarımızın çoğunluğu ya alışkanlıklarının etkisiyle gerekli özeni göstermiyorlar ya da Osmanlıca sözcüklerden oluşan bir hukukçu dilini savunarak tutucu bir yol izliyorlardı.

İdare Hukuku isimli yapıtının önsözünde "gençleri bir takım ağdalı Osmanlıca sözcükleri ve terimleri hiç anlamadan yalan yanlış ezberlemek durumuna sokmamak için kitabı Türkçe yazdım(!)" açıklamasını yapan rahmetli Prof. Dr. Süheyl Derbil gibi az sayıda bilim adamı ise yadırganıyordu.

Ancak günümüze gelindiğinde hukuk öğretisinde eski tutuculuk kalmamıştır. Hukukun da kendi dili olmalıdır boş inancına sahip olanlar varsa da soyları tükenmek üzeredir. Ancak tutunmuşlar kullanılır da; yabancı sözcüklere karşılık bulmada çaba pek gösterilmez. Bilim adamları, yalnız çalışma alanlarının bilgileriyle değil, dil açısından da toplumun önünde gitmek zorundadır. Mal bulmuş Mağribi gibi yabancı sözcüklere yapışmak bilim adımına yakışmaz.

Sıra Yargı' da,ben de içinden geldim ve kendimi de eleştiriyorum; dostlar sakın alınmasın: Üzülerek söylemeliyim ki; Yargıtay, beklenen yüksek özeni göstermediği gibi zaman zaman köstek de olmuştur. Görünen durum, özel çabalardan çok, dildeki arılaşmanın alttan gelen yaygın ve doğal etkisinin sonucudur. Örnekleri birlikte değerlendirelim:

Bir ceza yargıcı, sanığın suçsuzluğunu beraat sözcüğüyle değil; aklanma sözcüyle açıklar. Yargıtay ( 3.CD. 5.3.1968–5295), hukuk diline aykırı bularak, yargıç buyruğundaki aklanmasına sözcüğünü kaldırarak yerine beraat (aslı da beraet) sözcüğünü koyar ve yargıcı eleştirir. Oysa aklanma sözcüğü hem yapısı bakımından açık ve anlamlıdır hem de eskilerde kullanılmış bir sözcük. Beraat sözcüğü ne kadar yerleşik olursa olsun aklanma-nın anlam zenginliğini veremez; çünkü bizden değil.

Dil sevdalısı başka bir yargıç da, yargılama sonunda buyruğunu oluştururken manevi tazminat (Arapça) yerine tinsel ödence sözcüklerini kullanınca; onun da karşısına Yargıtay'ın tutuculuğu çıkar(4.HD). Oysa tin sözcüğü bu gün bile Altaylarda (hakasya-tuva)Türk boylarında kullanılmakta ruh, can, canlılık anlamına gelmektedir(3). Yüksek yargıçlar, tin sözcüğünün uydurma olmadığını bilselerdi; sanırım, en azından, atalarımızın diline saygı duyarlardı. Bilmezlik tutuculuğun da kaynağı oldu.

Kırsal kökenli tanıdığım, bir Yargıtay kararının açıklamasını istedi: Kararda alternatif sözcüğü geçiyordu, açıklamam bitmeden aldığım" neden seçenek demezler ki" eleştirisine yanıt veremedim.

TBMM de bulunan, yeni Medeni Kanun Tasarısı dil açısından oldukça başarılı bir çalışma. Kuşkusuz eksik ve eleştirilecek yönleri de var. Türkçe karşılıkları olmasına karşın yabancı onlarca sözcük yine yerinde: Gaip (yitik), fiil (eylem), usul (yöntem), ispat (kanıtlama)...

Sorgulamadan duramıyorum: Niçin Yurttaşlar Yasası değil de Medeni Kanun? İnandırıcı bir yanıt verileceğini sanmıyorum. "Medeni" sözcüğü Arapça medine (şehir) sözcüğünden türetilmiş; Medeni Kanun şehirlilerin (uygar insanların) yani yurttaşların yasası anlamındadır. Yüzlerce Arapça, Farsça, Osmanlıca sözcüğü atacaksınız "medeni"sözcüğüne gelince sanki Tanrı buyruğu. Kanun-u Esasî bile Anayasa (güzel ve anlamlısı) olmadı m? Son olarak bir gönül borcu (şükran): Atam; dil devrimin de hukuk devrimin de senin gösterdiğin usun (akıl) ve bilimin aydınlık yolunda; bayrağın yücelerde...
------------
1-İ.Sungu, Yeni Osmanlılar ve Tanzimat I.sh: 843.
2-İstanbul Ansiklopedisi,1.Cilt, Atâullah Efendi.
3-A.İnan, Atatürk Hakkında Hatıralar,1959.sh 213.
4-Atlas Der. Ocak 200,sh.46 Şaman Türkler.

Çetin Aşçıoğlu* 3 Kasım 2001 Cumartesi Cumhuriyet gazetesi Bilim Teknik ekinde yayınlandı.

Yasaların Dili


Hukukta değişmez kural şudur: Yasaların dili olabildiğince açık, anlaşılır, yalın ve özlü olmalı ki, insanlar, hak ve özgürlüklerinin sınırlarını ve nasıl kullanılacaklarını yasalara bakarak kolaylıkla anlayabilsinler.

Yasa koyucu bu görevini başardığı oranda hiç kuşkusuz yurttaş-birey de yasaları bilme ve onlara uyma ödevlerini daha iyi yerine getirecektir (T. Ceza Yasası, m. 4).

Bu açıdan Fransız Yurttaşlar Yasasının (Medeni Kanun) dili görkemli bir örnektir. Öyle ki, yalın diliyle ünlü Stendhal, Fransızcayı bu Yasadan öğrendiğini söylemiştir.

Çok dilli devletlerde bu dilsel amacı gerçekleştirmek elbette daha zordur. Ancak olanaksız değildir. Nitekim üç dilli İsviçre’de, Yurttaşlar Yasası’nın babası Eugèn Huber, Ceza Yasası’nın babası Carl Stooss bunu başarmıştır.

Ülkemize gelince, tek dilli olduğumuz halde bu konuda tam bir karmaşa, kafa karışıklığı, bilinçsizlik yaşanmaktadır. Bildiğimce bunun biricik istisnası, erken Cumhuriyet döneminde muhtar da köylü de kolaylıkla anlayabilsin diye açık bir dille yazılan 13 Mart 1924 tarihli Köy Yasası’dır.

Yazılı değil; hâlâ sözlü toplumun üyeleriyiz bizler. Yoklayın. Hangi bilim insanının, yargıcın, öğretmenin masasında sık sık başvurduğu Türkçe sözlük vardır?

Bu ülkede, yasa yapan organın adı, yasama; kurucu yasanın (constitution) adı, Anayasa’dır. Eski Türklerde dinsel olmayan kuralları içeren laik düzenlemelerin adı “yasa”dır. Ancak yasa sözcüğünün adında geçtiği biricik yasa Anayasa’dır ve geçmişte düzenlenen 1926/765 sayılı T. Ceza Yasası’nın 1979/2248 sayılı Yasa ile değişik 230. maddesi gibi kimi maddelerdir. O kadar.

Çünkü ortak değer olan dil konusunda duyarlı ve bilinçli değiliz; ortak bir dil politikamız yok. Ama yüzlerce dilin konuşulduğu Hindistan’da Nehru’nun oluşturduğu üç dil politikası yıllardan beri ödünsüz uygulanmaktadır: 1-Toplulukların dilleri, 2-Şimdilerde İngilizce olan resmi dil, 3-Hinduca, yani gelecekte İngilizcenin yerini alacak olan resmi ve ortak dil. Hinduca, üç dilden oluşmaktadır: Farsça, Sanskrit, Türkçe. Evet, bizim kullandığımız anlam ve telaffuzda bine yakın Türkçe sözcük vardır Hinducada.

Rastgele bir yasa açınız. Sözgelimi, 237 maddelik 1972/1757 sayılı Eski Toprak ve Tarım Reformu Yasası’nın ilk 48 maddesine bakınız: Aynı sözcüklerin Türkçesiyle birlikte yabancı dildeki karşılıklarının ardı ardına kullanıldığını görürsünüz: biçim/şekil (m. 1, 5, 12, 14, 25), ulus/millet (2, 40), olanak/imkân (m. 5, 36), doğal/tabiî (m. 5, 8, 17), araç/vasıta (m. 7, 13), saptamak/tespit etmek (m. 7, 8, 12, 23, 24, 26, 28, 29, 36, 40, 42, 45, 47), uyuşmazlık/ihtilaf (m. 14, 17, 33), paydaş/hissedar (m.14, 30, 39), kurum/müessese (m. 22, 26) gibi. Ya ‘...göre niteliklerini tayin ve tespiti, faydalanılabilir nitelikte olup olmadıklarının saptanması’ diyen 40. maddeye ne demeli?

İlk 48 maddede bu tür örnekler öylesine çok ki!

Uzağa gitmeye gerek yok aslında. Bu tutarsızlıkların örneklerine her yasada rastlayabilirsiniz. Tıpkı 1757 sayılı yasadaki gibi istem/talep (30, 31, 32, 40, 44) sözcükleri 2004/5237 sayılı yeni T. Ceza Yasası’nda da ardı ardına kullanılmıştır: (m. 12 ve 13). Barış/sulh sözcükleri de öyle (m. 213–222, 324).

Yıllarca ‘yetki kullanılır, bu yüzden ‘görevi kötüye kullanma denemez; yetkiyi kötüye kullanma denir; görev kullanılmaz, ya yapılır ya yapılmaz, bu da görevi savsama olur’ dendi. Kimse ya okumadı, görmedi, duymadı ya da, yeterince dil bilinci oluşmadığından, aldırmadı. Yeni yasada da yine ‘görevi kötüye kullanma’ (m.257, 295) dendi.

Artık öğrenciler yasalardaki anlatım yanlışlıklarını bulabilmektedirler. İşte onlarca yanlıştan birkaçı: ‘tasarlanarak işlenme’ yerine ‘ tasarlayarak işlenme’ (m. 82); ‘ suç öngörmek’ yerine ‘suç koymak’ (m. 2) gibi.

Değişen bir şey yok.

Eski 1929/1412 sayılı Ceza Yargılama Yasası 1696 sayılı yasa ile değiştiğinde ‘muhakeme masrafları’ yerine ‘mahkeme masrafları’ denmişti. ‘Yargılama giderleri’ denseydi bu yanlışlığa düşülür müydü?

Eski Türk Ceza Yasası’nın baskılarında ‘yakıştırmalar/iftiralar’ anlamındaki ‘azviyyat’ sözcüğü sürgit ‘ vaziyet’ (m. 484); yağma anlamında ‘ nehb’ sözcüğü yağmacı anlamındaki ‘ nehîb’ (m. 86) diye yazılmıştır.

Eski Ceza Yargılama Yasası’nda ‘hükmün beyaz edilmesi’, yani temize çekilmesi yasanın bütün baskılarında, ‘hükmün beyan edilmesi...’ (m. 268) olarak çıkmış; sürekli düzeltmişimdir. İşin acıklı yanı, her şeye bilimsel kuşkuyla yaklaşması gereken bilimsel yapıtlarda da aynı yanlışlığa düşülmüş olmasıdır.

Bu utanılası kargaşaya ve bilinçsizliğe artık son verilmelidir.

Kaynak:
Selçuk, Sami. “Yasaların Dili.” 15.01.2008
http://www.stargazete.com/index.asp?haberID=138273